Quello che è bene precisare sull'adozione della coppia gay

Il diritto è noioso. Si sa. Ma ogni tanto bisogna parlarne, soprattutto quando le sentenze hanno portata storica. È il caso della decisione n. 299 del 30 Giugno 2014 (depositata il 30 Luglio 2014) con la quale il Tribunale dei Minori di Roma ha dato l'ok all'adozione di una bambina di cinque anni da parte della sua “seconda mamma”, ovvero la compagna omosessuale della mamma biologica. La sentenza è rivoluzionaria: costituisce, infatti, il primo caso di adozione gay in Italia. Di cosa si tratta? Come è stato possibile? Qual è la portata e quali sono i limiti della decisione?

Cos’è successo prima, minuto per minuto. Due donne hanno una stabile relazione da più di dieci anni. Decidono di avere un figlio. Per farlo vanno in Spagna e ricorrono alla tecnica della fecondazione assistita eterologa (quella in cui il seme appartiene ad un terzo estraneo). Di comune accordo la coppia sceglie che a diventare madre “biologica” sarà la donna più giovane d'età. Così, come da copione, nove mesi dopo nasce una bimba. Per rafforzare la propria unione, le due donne utilizzano tutti gli strumenti giuridici a loro disposizione: si iscrivono nel Registro delle Unioni Civili e si sposano, sempre in Spagna (dove il matrimonio omosessuale è consentito). La coppia si rivolge poi all'Associazione italiana avvocati per la famiglia e per i minori (Aiaf) e presenta al Tribunale dei Minori di Roma istanza d'adozione della bimba da parte della mamma “non biologica”.

Che cos’è la stepchild adoption... Il meccanismo invocato dalle donne è quello della cosiddetta stepchild adoption: si tratta di un istituto anglosassone che letteralmente significa “adozione del figliastro”. Viene utilizzato per concedere l'adozione da parte di uno dei due componenti di una coppia del figlio - naturale o adottivo - del partner. Può riferirsi sia a coppie eterosessuali che omosessuali, anche se generalmente viene utilizzato per quest'ultime. Oltre che nel Regno Unito, la stepchild adoption è consentita in altri Paesi europei come Spagna, Danimarca, Francia, Svezia, dove è anche possibile per le coppie omosessuali adottare bambini. Non solo, è ammessa anche in nazioni come la Germania, la Finlandia e la Groenlandia, in cui non è possibile l'adozione di bimbi da parte di coppie gay ma dove la stepchild adoption è concessa a chi abbia una convivenza registrata con una persona di sesso uguale.

...che in Italia ancora non esiste. In Italia, invece, non esiste una norma che espressamente e chiaramente disciplina tale istituto. Almeno, non ancora: i senatori renziani Andrea Marcucci e Isabella de Monte hanno presentato al Parlamento un disegno di legge che la prevede.

In via generale, infatti, la normativa italiana consente l'adozione (cosiddetta “legittimante”) solo ai coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni ed in favore di minori di cui sia accertata la situazione di abbandono. L'iter che conduce all'adozione prevede, inoltre, un periodo di prova che precede la sentenza definitiva di adozione, detto “affidamento preadottivo”. Come è stato possibile, dunque, per i giudici di Roma accogliere l'istanza della mamma non biologica?

Cosa dice precisamente la legge utilizzata dai giudici di Roma. La “porta aperta” del nostro ordinamento, ovvero lo strumento giuridico utilizzato dal Tribunale dei minori di Roma è l'art. 44 della legge n. 184 del 1983, come modificata dalla legge n. 149 del 2001.

Tale norma disciplina, infatti, l’“adozione in casi particolari” e prevede che, in quattro ipotesi determinate, i minori possano essere adottati anche quando non si trovino in stato di abbandono, laddove l'adozione sia finalizzata a realizzare il loro preliminare interesse. Fra le varie ipotesi, la lettera d) del citato articolo prevede che la domanda di adozione possa essere proposta - anche da persona singola – quando “vi sia la constatata impossibilità dell'affidamento preadottivo”. Questo tipo di adozione produce effetti più limitati rispetto a quella “legittimante”; non facendo venir meno il legame tra il minore e la famiglia di origine. Tale norma – secondo i giudici - risponderebbe all'intenzione del legislatore “di voler favorire il consolidamento dei rapporti tra il minore e i parenti o le persone che già si prendono cura del minore stesso”.

La motivazione della sentenza, nell’«interesse del minore». Punto di partenza della motivazione è che, nel caso specifico, ricorrerebbe il presupposto dell' “impossibilità dell'affidamento preadottivo” di cui all'art. 44 lettera d). Si tratterebbe, in particolare, di un'impossibilità di diritto. La bimba, infatti, non trovandosi in una situazione di abbandono, non potrebbe per la legge italiana essere collocata in affidamento preadottivo. Il Collegio giudicante prosegue poi osservando che il mancato matrimonio tra le due donne non può essere d’ostacolo all’adozione della piccola. L'art. 44 lettera d) non richiede, infatti, il rapporto di coniugato.

Tant'è vero che la norma è servita anche in passato per estendere la possibilità di adozione alle coppie di conviventi. Tale possibilità – secondo i giudici - non può non applicarsi anche a conviventi del medesimo sesso. Ciò, in quanto, l'art. 44  non fa discriminazioni tra coppie conviventi eterosessuali o omosessuali.

Una lettura in senso contrario sarebbe – ad avviso dei giudici – contraria allo spirito della norma che è, come visto, “quello di consentire il preminente interesse del minore”. “Non può, infatti, presumersi  - si legge nella motivazione della sentenza - che  tale interesse non possa realizzarsi nell'ambito di un nucleo familiare costituito da una coppia di soggetti del medesimo sesso. Nel caso di specie, infatti, la bambina è nata e cresciuta con le due donne, con le quali si è creato un vincolo inscindibile che non ha niente di diverso rispetto ad un vero e proprio vincolo genitoriale”. Pertanto, concludono i giudici, “negare alla bambina i diritti e i vantaggi che derivano da questo rapporto costituirebbe certo una scelta non corrispondente all'interesse del minore”.

I confini della decisione. Nella motivazione della sentenza, i giudici hanno sentito l'esigenza di chiarirne la portata. La decisione – hanno sottolineato – non ha concesso alla donna un diritto ex novo ma è finalizzata a “garantire la copertura giuridica di una situazione di fatto già esistente da anni, nell'esclusivo interesse di una bambina che è da sempre cresciuta e stata allevata da due donne che essa stessa riconosce come riferimenti affettivi primari, al punto tale da chiamarle entrambe 'mamma'.”